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5.1.-
Los sistemas y la información
5.2.-
El derecho como un sistema.
5.3.- Relación entre sistema derecho y el sistema
"naturaleza".
Fue un biólogo
austríaco, Ludgwig Von Bertalanffy,[1]
uno de los fundadores de este nuevo enfoque o paradigama, en le década de 1930,
a quien se le pueden agregar los trabajos del Ronald Ashby y Gregory Bateson, en
las décadas inmediatamente posteriores ( del 40 y del 50).
Estas ideas,
dice Nicolas Intzessiloglou,[2]
madurarán posteriormente para convertirse en la base de la Teoría General de
los Sistemas. Se trata de una construcción teórica que trata de los principios
y de las leyes que conciernen a toda clase de sistemas, en no importa que
rama científica, y que busca la formalización matemática de las relaciones y
las funciones isomorfas características del conjunto de los sistemas del mundo
material e inmaterial. Utilizando los conocimientos adquiridos por otros
procedimientos interdisciplinarios, tales como la teoría de las organizaciones,
la cibernética y la teoría de los juegos, Ludwig Von Bertalnffy y sus
colaboradores han enriquecido y desarrollado la Teoría General de los Sistemas.
Expresa
Ernesto Grun[3]
: “A esta Edad Posindustrial la precedión la Edad Industrial, o de la Máquina
(el mecanicismo) cuya visión o paradigma se
basaba en dos creencias: 1º) que
es posible entender completamente el mundo y 2º) que este entendimiento podía
lograrse mediante el método analítico.
“Podemos
decir, continúa, que sus principios básicos son: el reduccionismo, el método
analítico y el determinismo.”
“El
reduccionismo implicaba “reducir” todo a elementos últimos, irreductibles,
a partir de los cuales se explicaba
luego el resto. Se pensó durante largo tiempo (desde los griegos hasta nuestros
días) que ellos eran p.ej. en física los átomos, y más modernamente en
biología la célula, y en la sociedad, el individuo. Los modernos
descubrimientos en todos estos campos demostraron la falsedad de la existencia
de tales últimos elementos (esto resulta particularmente visible en la física
moderna).
“El método
analítico consiste en desarmar en partes discretas lo que se quiere entender,
tratar de explicar el comportamiento de las partes separadas y amalgamar el
entendimiento de las partes en un entendimiento de la totalidad. Intzessiloglou
dice, con respecto al derecho, que el método analítico lleva al
desmantelamiento del fenómeno jurídico y concluye en una pérdida de información
preciosa, tanto para la comprensión del fenómeno jurídico, como para su
estudio operacional. Esta información no se pierde cuando se abarca el fenómeno
jurídico en su totalidad, a saber, cuando se lo indentifica por medio del
concepto de sistema.”
“A su vez
el determinismo es la creencia de que todos los fenómenos se explican por
relaciones de causa y efecto (las causas causan que las causas causen las
causas, como dice Francia). Por la causa se intentaba explicar el efecto, excluyendo cualquier incidencia del medio ambiente
e ignorando que en todo fenómeno inciden multiplicidad de “causas”
y no es el producto de una sola de ellas.”
“Este modo
de pensar, continúa Grun, creaba problemas prácticamente irresolubles como la
antinomia determinismo – libre albedrío y las dificultades de verificar leyes
sobre la base de la causalidad, lo que implicaba tratar de crear condiciones
ideales (como por ej. la gravedad, tratando de simular un vacío absoluto de la
caída de cuerpos en un laboratorio.)”
“Así, al
finalizar la segunda guerra mundial numerosos científicos reconocieron que
“pasaba algo” y comenzó a verse que cuando se “analizaba” un sistema
sus propiedades esenciales se perdían (p.ej un automóvil desarmado no
transporta, una persona “desarmada” no vive,). Y entonces advirtieron que
era necesario un pensamiento sintético para explicar el comportamiento de un
sistema. Mediante esta forma de pensamiento trata de revelarse la función
, en lugar de la estructura ;
más que el porqué el sistema
funciona de una cierta manera, para qué
lo hace. Cabe advertir que no implica desechar el método analítico. Análisis
y síntesis son complementarios, y el pensamiento sistémico los incluye a
ambos.”
Para Ernesto Grun, la Teoría General de los Sistemas tiene los siguientes objetivos
principales:
-
investiga las analogías,
paralelismos, semejanzas, correlaciones e isomorfías de los conceptos,
leyes y modelos de las diversas ciencias. A este respecto cabe precisar un
concepto central de Teoría General de los Sistemas como lo es el de
“isomorfía” que Francois define como la fórmula, pauta, estructura,
proceso o interacción que demuestra ser la misma, aunque en términos
generales, a través de numerosas disciplinas y escala de magitudes de
sistemas reales, pese a la diferencia obvia de las partes de los distintos
sistemas.
-
fomenta la transferencia de
conocimientos entre las diversas ciencias.
-
estimula el desarrollo y
formulación de modelos teóricos en aquellos campos que carecen de ellos o
en los cuales los mismos son muy rudiementarios e imperfectos.
-
promueve la unidad de las
ciencias y trata de obtener la uniformidad del lenguaje científico.
A su vez la cibernética que se
ocupa del estudio del mando, del control y de las regulaciones de los sistemas
constituye una parte inseparable de la Teoría General de los Sistemas y
sus conceptos son extremadamente útiles para entender el funcionamiento de
sistemas complejos, entre ellos el Derecho.
Francois[4]
nos proporciona la siguiente definición de sistema: “Es una entidad autónoma
dotada de una cierta permanencia y constituída por elementos interrelacionados
que forman subsistemas estructurales y funcionales, que se transforma dentro de
ciertos límites de estabilidad, gracias a regulaciones internas que le permiten
adaptarse a las variaciones de su entorno específico.”
Grun[5]
nos expresa: “Por ello la Teoría General de los Sistemas no estudia a los
sistemas a partir de su organización interna, sus interrelaciones recíprocas,
sus niveles jerárquicos, su capacidad de variación y adaptación, su
conservación de identidad, su autonomía, las relaciones entre sus elementos,
sus reglas de organización y crecimiento, su desorganización y destrucción,
etc.”
“Una de las virtudes esenciales de
la Teoría General de los Sistemas es la de tratar los sistemas, sin prescindir
de las relaciones con su entorno manteniendo además las conexiones internas y
externas de sus elementos. Todo lo cual no puede ser separado sin destruir la
esencia del sistema, es decir su unidad. Pues una de las ideas básicas en la
Teoría General de los Sistemas es que el
todo es más (y es otra cosa) que la suma de sus partes porque las características
de las partes constitutivas de ese todo no son explicables a partir de las
características de las partes aisladas. Es otra cosa y es más porque la
entidad de nivel superior tiene otras capacidades
que las partes que lo componen.
La piedra angular de la existencia
de todo sistema consiste en el hecho de que constituya una entidad aislada pero
su aislamiento no es absoluto, aunque sí lo suficiente, para poder ser
distinguido de su entorno, clara y permanentemente.”
Grun [6]nos
dice: “ El sistema, en el caso de los sistemas biológicos, está rodeado por
un límite o membrana que los aísla relativamente, separando el endomundo del
exomundo. Las membranas de este tipo son siempre selectivamente permeables y
juegan un papel capital en la organización de los intercambios de los
intercambios entre el sistema y su entorno (o, enventualmente, en los que operan
entre subsistemas, por lo general, ellos mismos, limitados por membranas). Los
sistemas metavivientes también desarrollan membranas, aunque, en este caso el
concepto en sí debe ser ampliado un poco. Es evidente que las fronteras políticas,
los recintos de las empresas y organizaciones, en el caso de las sociedades
humanas, o los límites de las termiteras en las sociedades animales, son
membranas en el sentido antes definido: son funcionalmente homólogas a las
membranas biológicas. "
Dentro de
esta perspectiva epistemológica, Ramón Margalef [7],
ecólogo catalán, nos expresa que “un sistema es algo que puede ser disecado,
donde reconocemos partes separables que actúan unas sobre otras. El sistema
cambia, pues, con el transcurso del tiempo, pero conserva alguna propiedad
invariante. Puesto que tenemos libertad para escoger las invariables, casi nada
escapa a la posible definición de sistema.”
“Un sistema
se concibe compuesto de elementos y de las interacciones que ponen en relación
a unos elementos con otros. El resultado de estas interacciones es que,
suponiendo que persistan, no podemos decir que los futuros estados del sistema
sean completamente indeterminados o al azar. Es posible dar una descripción
suficiente de un sistema en una forma que sea abreviada o más corta, en relación
con la presentación de todo el sistema. Lo más importante es la existencia de
restricciones, que de alguna manera limitan el ámbito dentro del que se sitúan
los estados futuros. Cuando un elemento, o un subsistema, se combina con otros
en el seno de un sistema, aparece cierta convergencia de comportamiento, en el
sentido que cada elemento influye sobre las posibles variaciones de los demás,
y, como consecuencia, el número de posibilidades que, a priori, podía parecer
muy grande, queda más o menos limitado. Un sistema tiende a converger, o a
cerrarse sobre sí mismo. Los sistemas que no se comportan de esta manera,
desvanécense , y nada hay que delimitar o reconocer como sistema. Puesto que
cada acción o movimiento depende de la constelación de influencias procedentes
de los otros elementos inmediatos, las posibilidades de variación se reducen y
la actividad del sistema parece guiada o regida. En sentido muy amplio, todo
sistema se puede calificar de cibernético, si por cibernética entendemos la
especialidad científica que se ocupa de la regulación y del control.”
Este mismo
autor nos dice más adelante, refiriéndose al concepto de información, vital
para comprender lo relativo a los recursos genéticos, ya que con su tráfico lo
mayormente valioso es justamente la información biológica que portan: “La
ciencia reconoce como componentes del Universo a la materia y a la energía.
Pero es igualmente importante la forma como aquéllas aparecen organizadas en
sistemas. Hablamos de información o de forma, para referirnos a la manera como
la energía y la materia se combinan y extienden en el espacio.. La palabra
forma tiene una larga tradición en filosofía, en el sentido de algo añadido a
la materia y que le da propiedades particulares y concretas. La forma sería
diferente de una parte de la materia a otra. Este antiguo concepto de forma
corresponde más o menos a una manera constructiva de entender el concepto más
reciente de información, usándolo en un sentido más amplio, quizás un poco más
amplio aunque no sustancialmente diferente, del sentido que tiene en el contexto
usual de la teoría de la comunicación.”
“En la teoría
de la comunicación, información se usa con referencia a mensajes. Después de
la recepción de un mensaje y según la cantidad de información que contenga,
disminuye la incertidumbre que existía a priori. Lo que ocurre con la transmisión
de un mensaje se puede generalizar, para aplicarlo a cualquier proceso temporal
que conduce a hacer más estrecha, menos incierta, una distribución inicial de
probabilidades. Antes de echar una moneda al aire, tener cara o cruz se
anticipan como igualmente probables; después de la operación, el 50% de la
probabilidad a priori se convierte en una certeza para una de las dos posiciones.
Este sencillo experimento proporciona la unidad con que se mide la información,
el bit".
"El que
envía y el que recibe un mensaje deben ponerse de acuerdo acerca del uso de un
marco de referencia común, un código, en relación con el cual el mensaje
tiene sentido (sentido semántico). Dicho código representa también información,
puesto que ha sido seleccionado dentro de un conjunto infinito de códigos
posibles, y representa lo que podemos calificar de meta-información en relación
con un determinado mensaje. ....El uso de una parte de la información posible
en la naturaleza, en forma de mensajes concretos, ha de ser precedida de la
selección de mucha más información y su organización en una serie de
estratos operacionales. En consecuencia, la cantidad de información que se
reconoce como tal, en un contexto particular, depende de la selección del código,
y del sistema general que ha engendrado el código en el tiempo, o sea de la
historia. Todo esto puede explicar como, aunque la información es un atributo
de cualquier sistema formado por materia y energía, a veces de habla de ella
como si fuera independiente de su soporte físico."
"Tal
como se ha indicado, un sistema se caracteriza por la convergencia en el
comportamiento de sus diversas partes. En consecuencia, el conjunto de los
estados posibles es más limitado que el de estados que serían previsibles de
no conocer las interacciones entre las partes. La propiedad básica de todo
sistema consiste en la restricción del número de estados o configuraciones
realizadas. Por lo tanto, todo sistema contiene información, en el sentido
propio con que se usa dicha palabra en la teoría de la comunicación. El
contenido de información inicial sería máximo si todos los futuros estados
fueran totalmente predecibles a partir de la situación de partida. Un modelo
que pretende predecir los estados futuros de un sistema (Margalef dice
"ecosistema", pero el contenido puede generalizarse a
"sistemas" en general), pretende, a la vez, tener toda la información
pertinente. En estos casos, cualquier observación suplementaria no añade nueva
información ni reduce la incertidumbre. El reconocimiento de sistemas y de
organizaciones acepta que su descripción abreviada es posible y, por tanto, es
posible la ciencia; pero no sugiere un mecanismo universal determinado."
Como es dable
observar, realizando un poco de esfuerzo por parte de nuestra capacidad para
producir analogías, y también por subsumir lo particular en lo general (un
esfuerzo deductivo), podemos aplicar el contenido de los párrafos anteriores al
funcionamiento del sistema judicial (también al del administrativo, político,
etc), y más tarde, utilizarlo también como puente entre el derecho y el
entorno biológico.
Margalef[8],
refiriéndose a la relación existente entre la información y la termodinámica
(ciencia que estudia lo que sucede cuando una clase de energía se transforma en
otra, en sentido amplio), expresa...."las fronteras e interfases son muy
importantes y la capacidad de acumular información se refleja en la riqueza de
fronteras que se pueden reconocer. De manera más realista, la información o la
forma aparecen siempre asociadas al desarrollo histórico. En un mundo que ya
posea cierta estructura, cualquier interacción entre la materia y energía
modifica la estructura y hace que los cambios futuros sean más predecibles y no
menos predecibles que en un momento anterior."
Luego
Margalef[9]
expresa: "La información que está presente en estructuras actuales y que
se puede utilizar en reconstruir el pasado, se puede considerar que refleja
realmente la energía usada y degradada en el pasado. Esta energía
no se ha perdido completamente, puesto que las estructuras que ha formado
o informado, siguen siendo importantes para canalizar cambios futuros, haciendo
determinados estados futuros más probables que otros. Es posible descubrir o
interpretar la "utilidad" de dicha información, si estamos dispuestos
a aceptar que las estructuras acumuladas hacen "más eficiente" la
degradación de más energía"
"La
termodinámica, continúa, se ocupa del trabajo y del calor y muestra empíricamente
como, después de cualquier cambio, es imposible recuperar enteramente o usar de
la misma manera la energía que ha experimentado cierta interacción con
sistemas materiales. La función de entropía describe sinópticamente
el estado del sistema, aumenta con cualquier cambio y va sumando las
partidas de la energía que se torna irrecuperable. La ley del aumento de entropía
es aplicable y válida para el conjunto del Universo"
"La
acumulación de información no es gratuita, pues significa cambios de energía
y, por tanto, un aumento de valor de la función de entropía (que en cierta
manera mide el grado de desorden). Pero la información conseguida, persistente
en forma de estructura, puede orientar, en uno u otro sentido el uso futuro de
la energía, de manera tal que se puede juzgar más eficiente, cuando estratos
sucesivos de información suben de categoría y adquieren influjo sobre otros
estratos más fluidos. Así se organizan canales, códigos y se da sentido a la
nueva información que entra. Todo esto quiere decir que los elementos de un
sistema de información adquieren un valor especial cuando toman la forma de un
código, una memoria, una gramática o una máquina determinista", nos
expresa Margalef[10],
y más adelante,..."La conclusión sencilla que deseo sugerir es que
ninguna energía se degrada sin dejar ninguna huella que no se pueda reavivar en
un momento posterior, al coste de una energía suplementaria, por supuesto, pero
a un precio que podemos considerar relativamente bueno si estamos en disposición
optimista.......El aumento de entropía en el sistema amplio estaría unida
automáticamente al aumento de información, pero no se puede encontrar utilidad
a la tarea de medir información en esta etapa. La información aparece más
significativa cuando ayuda a dirigir, según cierta trayectoria, los ulteriores
procesos de degradación de energía, de tal forma que una fracción mayor de
dicha energía se puede recuperar "para determinados fines".
Margalef
expresa luego, y esto tiene un fuerte conexión con la "acumulación"
de información que realizan las sociedades tecnólogicamente más avanzadas en
relación con o "absorviendo" la información presente en países
menos desarrollados, se de sus recursos genéticos como cultural en relación a
determinados usos de plantas medicinales, través
de sistemas "rígidos", tales como los sistemas "clásicos de
derechos de propiedad intelectual, como las patentes, los derechos de obtentor,
etc: "Las diferencias en la naturaleza en la naturaleza en vez de
desvanecerse tienden a hacerse más marcadas, más bruscas, pues la interacción
a través de cualquier frontera hace aumentar la información precisamente del
lado que ya anteriormente era más complejo.
Este efecto
resulta particularmente importante en el estudio de intercambios entre sistemas.
El sistema que es mayor, en términos de organización adquirida, puede hacer
siempre un mejor uso de la información, es decir, la asimila y la multiplica.
......."Tal
asimetría en el intercambio de información se percibe como
"injusta", no expresa este autor, puesto que el participante que ya
tenía más información, recibe aún más. Hay pues, una bonificación o premio
que acompaña a todo mayor contenido de información que, a menudo, aunque no
siempre, corresponde al mayor tamaño de la entidad (en un país podría medirse
por la cantidad de energía exosomática consumida, en bruto o tal vez per
capita) u organismo que maneja la información, y este mecanismo opera a lo
largo de toda la evolución. Esta constatación ha recibido la designación de
"principio de San Marcos", por una conocida frase del Evangelio de
dicho Santo (4:25).
"Pero sería más apropiada la
denominación de "principio de San Mateo", pues su Evangelio es más
antiguo, en él se estampa el pasaje, no una, sino un par de veces, y San Mateo,
por su oficio, debía entender más de cerca a su significado. Es el pasaje que
viene a decir "al que tiene se le dará y al que no tiene aún lo poco que
parece tener se lo quitará". Para nuestro propósito podríamos enunciar
dicho principio diciendo que cuando dos sistemas interactúan, la información aumenta relativamente
más en el que ya era más complicado, que parece alimentarse del más simple y
puede asimilarlo."
Para Margalef esta regularidad
es un principio extraordinariamente valioso tanto en Ecología como en la teoría
general de sistemas. Según él, ha de contribuir (este principio) a agudizar
todos los gradientes de propiedades que se puedan interpretar como portadoras de
información, lo que puede contribuir a la compartimentación progresiva del
espacio. Estos efectos son particularmente importantes en la creación de
bloques discontinuos que funcionan como piezas de sistemas abiertos, alejados de
una situación de equilibrio. Es un ejemplo de cómo la estructura puede crecer
alimentándose de la función.
La perspectiva de Margalef, de
considerar este principio cómo válido dentro de la Teoría General de
Sistemas, es relevante para nuestro trabajo, ya que nos permitirá conectarnos
con el "mundo del Derecho", pasándolo a considerar a él mismo como
un sistema, tal como lo proponen hoy día numerosos autores.
Según Grun[11],
lo que interesa especialmente a la Teoría General de los Sistemas es la
construcción de modelos de sistemas reales para trabajar sobre ellos, el cual
sería una representación parcial y provisoria de un sistema, destinado a un
fin que debe ser claramente definido, debiendo tener un grado de correspondencia
significativo con la realidad, para poder usarlo en la práctica.
Este modelo
debería permitirnos a partir de él ejercer cierta regulación o control sobre
el sistema real, interesándose la modelización sistémico - cibernética en la
representación de sistemas complejos.
Cabe aclarar
que desde el punto de vista epistemológico, la postura de Grun está dentro de
la llamada "cibernética de primer orden" que excluye el observador
del sistema observado, mientras que la llamada "cibernética de segundo
orden"lo incluye, variando por ende su definición de sistema con respecto
a la anterior.[12]
Siempre
dentro de la cibernética de primer orden (es la usada en la ciencia
tradicional, realista, para la cual hay una realidad absolutamente independiente
del observador, como la asumida por Mario Bunge), Grun nos expresa: " ...la
realidad se nos presenta bajo dos aspectos complementarios inseparables; 1) lo
estructural - estático y 2) lo funcional - dinámico (la estructura es orden en
que se hallan distribuidos los elementos del sistema. Cada elemento se halla
situado en la estructura de acuerdo con la función que le compete. Estructura y
función son dos enfoques complementarios de una misma realidad y ninguno
describe acabadamente por sí solo el sistema. Sin estructura la función
desaparecería. Un enfoque diacrónico del sistema pone de resalto la función,
un enfoque sincrónico, la estructura. Es sistema, como modelo, es pues un
modelo estructural - funcional. Reconoce que los dos aspectos han de estar
correctamente integrados y que puede razonarse solamente en forma transitoria y
con muchas precauciones teniendo solamente en cuenta uno de ellos. Ningún
modelo sistémico puede ser estático, porque ningún sistema lo es, salvo quizás
en el brevísimo momento en que deja de ser un sistema y empieza a descomponerse
en sus elementos."
En cuanto a
la cibernética, como ciencia se ocupa del estudio del mando, del control, de
las regulaciones y del gobierno de los sistemas. Uno de sus creadores, Norbert
Wiener[13],
nos dice que su propósito es desarrollar técnicos y lenguajes que permitan
enfrentar problemas de control y comunicación, en sentido amplio.
Dentro de la
cibernética nos encontramos con el concepto de "retroalimentacion" o
"feed - back", el cual parte del principio de que todos los elementos,
componentes o subistemas de un sistema deben comunicarse entre sí para
desarrollar interrelaciones coherentes (que permitan hacer perdurar el sistema
en el tiempo, diría yo).
La
retroalimentación es negativa cuando sus función consiste en contener o
regular el cambio (la llamada "fuerza" estabilizadora, aunque no
siempre (casi nunca) es una "fuerza" en el sentido físico de la
palabra). Es positiva si amplifica o multiplica el cambio en una dirección
determinada.
Lo contenido
en los párrafos anteriores es importante para el autor de este seminario, ya
que cree que hay una íntima conexión entre la información y su procesamiento
en el mundo físico, y el derecho, o al menos ciertas áreas del derecho, o tal
vez podríamos decir que el uso profundo de la analogía entre la teoría de la
información y el ciertas áreas del derecho puede proporcionarnos un punto de
vista novedoso y enriquecedor, una nueva perspectiva epistemológica, como un
modo de conocer, al decir de Gregory Bateson[14].
Es decir, sin caer un determinismo o "darwinismo social", es posible
encontrar ciertas analogías profundas entre el modo de comportarse la
naturaleza y el modo de comportarse la sociedad.
Por otro
lado, el enfoque sistémico del
derecho fue especialmente tratado por Ernesto Grun[15],
el cual expresa en la obra citada al pié de página: “Hace algo más de medio
siglo comenzó a verse que tanto el mundo físico, como el biológico y el
social formaban una unidad donde no era admisible ninguna jerarquía científica
y que existía una gran interdependencia entre ellos. Se derrumbaba así la
dicotomía entre ciencias de la naturaleza – ciencias del espíritu que todavía
dominaba en el ámbito de la filosofía del derecho, p. ej., el pensamiento
kelseniano, de muchos de sus discípulos y aún de sus críticos, y que originó
tantos problemas para los jusfilósofos, particularmente los denominados
“tridimensionales”.
Así, tomando
en cuenta el cambio de paradigma mencionado en el punto anterior, es decir, el
paso de una visión analítica, determinista y reduccionista a una sistémica y
holística (del griego holos: todo), expresa Ernesto Grun más adelante:
“De esta situación no resulta ajeno el derecho, que antes podía
manejarse en forma empírica y cuasi intuitiva, sobre la base de la tradición y
la costumbre, y que se ha vuelto enormemente complejo y amplio. Los sistemas jurídicos
están inextricablemente entrelazados. Ya no existen prácticamente los sistemas
jurídicos nacionales como entidades discretas. La actividad legisferante
ha asumido proporciones antes inimaginables. La masa de jurisprudencia ha
asumido proporciones colosales, han nacido nuevas “ramas” como el derecho
espacial y el derecho ambiental, nuevas instituciones supranacionales como las
Naciones Unidas, la Comunidad Europea y el Mercosur. Todo ello hace que deba
reverse la forma de enfocar lo jurídico y su relación con otros sistemas,
especialmente el social, el económico, el político y el jurídico y su relación
con otros sistemas, especialmente el social, el económico, el político y el
ecológico y para ello entendemos que será útil tanto la “filosofía de
sistemas” como la Teoría General de los Sistemas, ya que ellas al implicar
una visión totalizadora y holística, enfocan la realidad desde distintos ángulos
y permiten trabajar inter y transdisciplinariamente, posibilitando de esta
manera de esta manera que el jurista descienda de ese paraísos de los
conceptos, del cual hablaba ya Ihering irónicamente en el siglo pasado, y
piense, investigue y actúe en consonancia y en relación con científicos y técnicos
de otras disciplinas."
En la
concepción tradicional de sistema jurídico, nos expresa Grun, este presenta
una estructura jerárquica de sus elementos, conformado un universo (sistema)
cerrado y autosuficiente. Este es el sistema propuesto por Hans Kelsen, quien
define al derecho como "un conjunto de reglas que tiene esa clase de unidad
que concebimos como un sistema"
Luego de
Kelsen[16]
y otros tratadistas como Alf Ross y Herbert L. Hart[17],
que coinciden con él en su concepción del derecho como un conjunto de normas,
muchos autores comienzan a intentar la conexión del "sistema derecho"
(en sentido kelseniano) con otros sistemas y realidades que se conectan, en
verdad, necesariamente, con él, tales como el social, el político, el económico
y el ecológico.
Es por ello,
nos expresa Grun, que dada la enorme complejidad del deecho y su relaciones con
otros sistemas, un enfoque sistémico - cibernético del derecho (como sistema
jurídico) satisface mejor los requerimentos de su estudio y aplicación en el
mundo de hoy.
Así no
expresa este autor "La Teoría General de Sistemas permite ver la realidad
social como un sistema, dentro del cual se encuentra ubicado como uno de sus múltiples
subsistemas, el subsistema derecho. Este sistema social, a su vez, se está
ubicado dentro de un sistema más amplio aún, el sistema planetario, etc."
Intzessiloglou
concibe el sistema jurídico como un conjunto de relaciones que ligan una o
varias normas con comportamientos sociales correspondientes (isomorfos)
a los modelos de comportamiento vehiculizado por estas normas.
Los sistemas
jurídicos nacionales, no expresa Grun[18],
pueden ser considerados como sistemas jerárquicos, que al igual que un sistema
o metasistema viviente estructurado también jerárquicamente, necesita de un
dispositivo regulador, centrado en un mecanismo de observación, de control y de
reproducción de sus propias estructuras, siendo, necesariamente, una parte
especializada del mismo sistema. La regulación es un mecanismo perceptivo capaz
de descubrir las variaciones del entorno y de adaptarse (y hacer adaptar a todo
el sistema) para amoldarse a ellas.
En el caso de
los sistemas sociales humanos, estos reguladores son controles que apuntan a la
consecución de metas, que en el caso del derecho podemos verlo en la actividad
jurídica y legisferante. El derecho, como sistema jurídico, también posee
reguladores internos, actuando, en su conjunto como uno de los principales
reguladores del sistema social. Desde una perspectiva amplia del derecho como
sistema regulador, se hacen evidentes sus conexiones con la economía, la política,
y también el sistema ecológico (o ambiente en sentido amplio).
Nos dice
Intzessiloglou[19]:
"podemos considerar el sistema derecho como un sistema cibernético que
trata de un flujo de informaciones concernientes a la vida social
cotidiana." Señala, según Grun, que el sistema jurídico actúa en tanto
que sistema cibernético porque tiene: 1) un objetivo: la regulación social es
la finalidad del sistema jurídico. Se trata de una finalidad cuya persecución
se manifiesta en el cumplimiento de funciones tales como la resolución de
conflictos; la reproducción de las
estructuras ecológicas sociales, la integración social; 2) un programa de acción:
que está grabado en su subsistema normativo; 3) un procedimiento de decisión:
formado por dos clases de procesos de decisión: un procedimiento formal: la
decisión del juez o, más generalmente, la acción del subsistema judicial, y
un procedimiento informal: la decisión de un actor social de comprometerse jurídicamente;
4) una función de ejecución: sea la ejecución de decisiones del juez por los
órganos administrativos, o más generalmente, terminación de la acción del
subsistema judicial, o mediante la ejecución voluntaria de los compromisos
tomados por los sujetos de derecho; 5) una función de retroacción: la regulación
social puesta en marcha por el funcionamiento del sistema jurídico y analizado
en resolución de conflictos, reproducción de estructuras jerárquicas sociales
e integración social, reproduce el sistema jurídico en sí mismo, dándole
"estabilidad" y la duración necesaria para su existencia. A la larga
esta retroacción o fee-back conduce a la evolución del sistema jurídico.
El derecho,
para Grun, como todos los sistemas culturales, es un sistema abierto que
intercambia, en forma activa, información y se relaciona, combinándose e
interfiriendo con los otros sistemas.
Pero un
importante corriente de autores, basados en la teoría desarrollada por los biólogos
chilenos Maturana y Varela, tales como Niklas Luhmann consideran al sistema jurídico
como autopoiético.
Un sistema
autopiético, expresa Grun, puede ser definido como una "máquina"
organizada en una red de procesos para producir componentes, los cuales por sus
continuas interacciones y transformaciones, incesantemente regenera la red de
procesos destinados a producir (sus) componentes y de esta manera da a la máquina
una unidad espacial definida. A diferencia de una máquina alopoiética, en al
cual el producto es diferente de sí misma, el producto de una máquina autopoiética
no es otra cosa que ella misma. Este sería el caso por ejemplo de una célula
(fue la unidad tomada en cuenta por Maturana y Varela para desarrollar su teoría)
que puede ser definida por su autogeneración. Maturana dice: " Sostenemos
que hay sistemas que son definidos como unidades, como redes de producción de
componentes que 1) recursivamente, mediante sus interacciones, generan y
realizan la red que los produce; y 2) constituyen en el espacio en que existen,
los límites de esa red como componentes que participan en la realización de la
red".
Por lo tanto,
un sistema autopoiético no tiene "inputs" (ingreso de información)
ni "ouputs" (egreso de información). Puede recibir "shocks"
exógenos, perturbaciones, pero éstos no actúan como información que
contribuya programar el sistema, sino que solamente provocan reacciones
compensadoras internas (homeostáticas), para mantener invariable el equilibrio
interno del sistema. Es la coherencia interna del sistema (su completitud) lo
que determina su desarrollo. Se produce lo que se denomina "clausura
operacional".
Pero los
sistemas autopiéticos (una célula) no están aislados, se definen a sí mismos
contra el trasfondo de un entorno que es fuente de shocks exógenos y pueden
entrar en relaciones con otras entidades autopoiéticas.
Es así que
el sistema jurídico, considerado como autopoiético, sería prácticamente
cerrado a la información en sentido de "diferencia que provoca una
diferencia en un momento posterior", produciéndose, ante shoks exógenos,
solamente realimentaciones internas, de tipo homeostático o compensadoras
Pero
volviendo a considerar el derecho como un sistema abierto a la información de
su entorno, Grun[20]
nos dice que "...tan determinante como pueden aparecérnos las normas jurídicas
en su capacidad de influir la vida social, tan libres como pueden parecer las
condiciones en que se produce su creación por el legislador y su aplicación
por el Juez y las autoridades administrativas ( y aún los particulares), la
realidad es que ellas son concebidas y actúan por y bajo la acción de los
datos exteriores al sistema jurídico, esto es, su entorno. Ello surge
claramente cuando observamos la manera en la cual el sistema económico, el
administrativo, el político (por nombrar algunos de los más importantes),
ejercen en forma permanente su influencia sobre él y, a su vez, el sistema jurídico
actúa sobre estos sistemas, produciéndose complejos lazos de retroalimentación."
"A su
vez, los distintos niveles de la pirámide (jurídica) mantienen entre sí lazos
de retroalimentación interna. Por ejemplo las sentencias judiciales influyen
sobre el significado que ulteriormente se asigna a las leyes o aún a la
Constitución.
Otros
autores, como Russo, se manifiestan contrarios a representar la estructura del
ordenamiento jurídico por una pirámide a la manera kelseniana, prefiriendo
hacerlo por una estructura molecular, donde los elementos se interconectan, sin
que pueda hablarse de arriba y abajo (norma superior y norma inferior) si se
quiere evitar la tentación metafísica. Hay una recíproca influencia entre la
norma del legislador, su interpretación por los jueces, su aplicación por el
poder administrador y la conducta del administrado.
En cuanto el
derecho considerado como un sistema con capacidad de homeostasis o autorregulación,
no dice Intzessiloglou que la regulación interna de un sistema puede obtenerse
por fluctuación, por organización o por el ruido. En el sistema jurídico la
estabilidad por fluctuación es obtenida por medio del cambio del mensaje
normativo a través de los métodos y técnicas de interpretación (hechos por
la doctrina o los tribunales); la estabilidad por organización es obtenida por
el gerenciamiento jerárquico del proceso de producción de normas jurídicas y
la estabilidad por "ruido", se obtiene a través del entorno social
por medio de aperturas de sentido por la utilización de nociones y conceptos de
contenido variable y por la adopción por parte del sistema jurídico de
enfoques más "sociológicos" (podríamos agregar o económicos o ecológicos)
del sentido de las normas jurídicas (es decir, parte del sentido de las normas
jurídicas será, siempre e inevitablemente, extrajurídico, al menos hasta que
sea obsorvido por el sistema a través de una norma o una sentencia).
En cuanto a
las relaciones del derecho con su entorno, considerando el derecho como un
subsistema social, está en permanente contacto con su entorno (la sociedad),
transmitiendo informaciones a las cuales ella reacciona; e informado de estas
reacciones adapta o cambia sus dispositivos en función de aquella. La dinámica
del derecho, como sistema, es así en parte consecuencia de su comunicación con
el medio social (su "entorno").
El derecho,
como un sistema basado en la comunicación e información, está unido con su
entorno social a través de "input" o entrada y por el
"output" o salida.
Expresa
Luhmann que el enfoque que daba primacía al "output" o salida hacia
la sociedad del derecho (por normas jurídicas o sentencias) ha de sustituirse
por la atención hacia el "output", es decir, a las consecuencias
sociales del sistema jurídico, debiendo ser a su vez controlado por tales
consecuencias.
Así, nuestra
Corte Suprema ha expresado que los jueces deben atender a las consecuencias que
normalmente derivan de sus fallos.
En
cuanto a este punto, nos expresa Grun[21]:
"....se ha comenzado a pensar a los sistemas jurídicos nacionales e
internacionales como integrando y regulando, no solamente el sistema social,
sino como integrando y regulando, en escala creciente también el sistema ecológico
total. Y desde esta perspectiva el entorno significativo de los sistemas jurídicos
se amplía enormemente, para abarcar todo el sistema ecológico que se ha dado
en llamar "Gaia" por Lovelock[22]y
que lo piensa como un solo organismo viviente. Y se entiende que deviene
necesario diseñar una legislación, establecer jurisprudencia y elaborar
doctrina que considere esta situación. Y aún más, hacer esto desde el ángulo
de que el ecosistema no sirve al hombre, sino que el hombre integra el
ecosistema.
Llegados a este punto, cabe
preguntarnos sobre la capacidad del sistema o subsistema derecho para
evolucionar (cambiar) en relación con su entorno, respuesta que variará
fundamentalmente, según lo consideremos un sistema autónomo desde un punto de
la teoría "clásica" de sistemas o autopoiético (o autonómo dentro
de la última teoría)
Desde la teoría "clásica"
de sistemas, la autonomía es la capacidad para determinar, dentro de ciertos límites,
los propios comportamientos del sistema frente a las variaciones del entorno.
Esto vale para los sistemas abiertos, y en este sentido podemos decir que el
sistema jurídico es relativamente autónomo.
Dice Russo[23]que
la relación entre el sistema jurídico y la realidad social es similar a la de
un organismo viviente y su ambiente: interedepencia y relativa autonomía.
En cambio, desde el punto de vista
de la autopoiesis, un sistema es autónomo si es capaz de especificar su propia
legalidad, lo que es propio de él, presuponiendo clausura operacional; hay una
conexión circular de procesos organizacionales, que refleja una coherencia intrínseca,
una autoorganización, pero (si el sistema es tan sólo autónomo) no
necesariamente hay una autorregeneración de los componentes del sistema.
Quienes sostienen que el sistema jurídico
es autónomo en el último sentido (dentro de la teoría de la autopoiesis), se
basan en que él es el único capaz de asignar a sus elementos una calidad legal
(normativa), y así constituir sus elementos como unidad del sistema.
Sin embargo, uno de los creadores de
la Teoría de la Autopoiesis, Francisco J. Varela se opone a la extensión del
concepto más allá del área para el que fue pensado. (la caracterización de
la organización de sistemas vivos
en su expresión mínima, que es la célula).
Así, considerando al derecho como
un sistema abierto a la información, Fracois Ewald expresa que el sistema
legal, como el viviente, tiene una gran dosis de indeterminación, y esto es
indudablemente necesario para adaptarse al "ruido" que lo rodea (lo
fortuito del caso), señalando más adelante que la interpretación del caso a
la luz de la ley, es, entonces, predominantemente un proceso dirigido a asegurar
el carácter homeostático del orden legal, que está condicionado a cambiarse
incesantemente, sin negarse de este modo a sí mismo.
En forma semejante, Intzessiloglou
dice que el en sistema jurídico la
estabilidad por fluctuación es obtenida por medio del cambio de los métodos y
técnicas de interpretación (hechos por la doctrina o los tribunales) del
mensaje normativo.
El autor de este seminario, se
inclina por considerar al sistema derecho como autónomo dentro de la teoría clásica
de sistemas, esto es, abierto a la información de su entorno, definiendo a éste
como todo aquello que no queda especificado como parte del sistema por su propia
organización, según la modalidad adoptada por Héctor Blas Lahitte.[24]
En este aspecto, el sistema jurídico
se ha ido mostrando cada vez más "permeable" a través de diferentes
mecanismo internos a la "información" de su entorno, produciendo
dentro de él cambios en su contenido normativo, jurisprudencial ,
interpretativo y doctrinario, como modo de "adaptación" a los avances
científico - técnicos y cambios económicos y políticos globales (la tan
mentada "globalización"). En este aspecto, son profundas las
conexiones, isomorfías o "puntos de conexión" que conectan al
derecho como un sistema, o quizás mejor, como un subistema abierto, con su
entorno, al cual podemos realizar ciertas "marcas de corte", que
dependerán básicamente del observador. Es así que derecho y ecología se
influyen recíprocamente, con complejos bucles de realimentación, de una forma
quizás más caótica, y por tanto creativa o recreativa que lo que parezca a
simple vista, siempre bajo los limites, bien que flexibles, impuestos, al decir
de Margalef, por el juego y la termodinámica. En el proceso de globalización
el derecho haría bien en recordar que, al menos en el mundo macroscópico
"nada surge de la nada", y que si bien la información puede viajar a
la velocidad de la luz, cada componte "material" que nos sustenta
requiere un necesario tiempo de formación y el correspondiente gasto de energía
(pensemos de donde vienen en los alimentos que necesitamos), una opción o
"put" de trigo se puede negociar a velocidad muy grande, pero, como
diría Gregory Bateson, el nombre
no es la cosa nombrada, y así, el pan no se puede fabricar con ese
"put".
Quizás una de las misiones más
importantes del derecho, como mecanismo regulador de conductas, sea, desde el
punto de vista sistémico, asumir su papel como relantizador de ciertos
intercambios (pensemos en las transacciones virtuales) y redistribuidor a través
de mecanismos operativos y operantes de valores obtenidos en ciertas
"transacciones", tales el acceso
los recursos genéticos.
Es así que no pongo en duda la íntima
relación entre el subsistema derecho y el sistema naturaleza que lo engloba,
sea como mecanismo de regulación de conductas humanas que tiendan a su
conservación o como mecanismo de (i)regulación o permisividad que de rienda
suelta a la expoliación y explotación.
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